[总局行政学院讲义] 孙百昌：执法办案中的法律选择

执法办案中的法律选择

——关于部条法的使用

内容提要： 我们主要分为四个部分讲解。第1讲谈一下部条法的概念和使用步骤；第2讲分析条词的确定方法，其中我们指出了三种重要的方式；第3讲介绍部词的选择方法，包括两大原则；第4讲介绍部条法的高级部分，即如何通过条词寻找部词，包括反溯法和法感法。

就办案来讲，大致需要从三个角度研究：第一个角度是程序方面的讨论；另一个角度是证据方面的讨论；第三个角度就是法律适用方面的讨论。这个方面的讨论最多。可见这个问题是大家比较频繁遇到的问题。许多问题不是我们基层执法的同志不能解决，而是没有一个好的方法，结果是某一类的问题频繁地被提到。如果我们掌握了一种好的方法，大多数问题就可以自行解决，办案人员也可以慢慢练成办案高手。

我们现在就告诉大家一个简单但管用的好方法，这种好的方法的理论叫做“法律方法学”。如果我们使用熟练这种方法，大致可以解决90%办案中的法律适用问题。这个方法就是“部条法”。

第1讲 部条法的七步使用方法
什么是部条法

我们知道，适用法律办理案件，甚至包括广义的依法行政，就必须寻找、发现可供使用的具体法律规范。这一过程，实际上“就是现代法学方法论上所称的找法活动，即在规范地处理一个具体案件时寻找所谓的‘大前提’的活动”（黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第394页）

部条法就是利用部词查找法律，利用条词查找法条的找法方法。其中，用于搜索法律的词称为“部词”，用于搜索该法律中有关法条的词称为“条词”。这是一种规范的法律寻找方法。

部条法的作用

规范找法。部条法为我们提供以一种可以学习和遵循的寻找、发现可供使用的法律规范的方法。

破解疑难。可以用作确定一般案件法律适用和确定疑难案件法律适用的方法。

扩展案源。我们知道，当前工商行政管理涉及到的法律有102部，行政法规209部，规章112部，合计421部，国家工商总局行政解释350左右。但是，除了企业登记法律规范外，当前我们使用的法律不超过十几部，有的单位甚至不超过十部。

这里介绍的“部条法”是如何找法的方法、路经。方法不对，事半功倍；路径不对，南辕北辙。

部条法的使用方法

面对具体案件，有两种方法可以用来找法：第一种是经验法，就是凭经验直接确定适用的法律。这种方法的好处是最省力，最简捷，但是也最不可靠。因为这种方式至少有两个隐患。一是并不知道有没有新的法律出现或者法律修改；二是不知道原来的法律适用是否周全甚至是否正确。第二种就是部条法，这是一种规范的查找适用的法律的方法。

部条法的使用方法：面对某一具体案件，先要判断并确定案件中可以使用的条词，依据条词确定部词，再通过检索，找到所有涉及部词的法律规范。再按照法律适用原则找到适用的具体法律规范；然后在这个法律规范中检索条词所在的所有法条，通过对照案件事实理解法条，最终找到适用的法条。

第一步：确定条词和部词

为什么要找条词和部词，就是通过这些词把个案的案件事实和某部具体法律规范的条款联系起来。方法是先确定条词，再根据条词确定部词。为什么先确定条词？再确定部词呢？这涉及到法律适用的逻辑推理。

一些执法人员在遇到疑难案件时，先主观地确定大前提（具体法律），然后再用小前提“硬”凑大前提，用法律去“修正”事实；如果不能完全适用法律则人为地调整事实，修改或对证据作出新的解释。这种方法不是正确的法律适用方法，甚至可能是在“制造案件”。

第二步：根据部词搜索相关法律群

相关法律群是指和案件事实中的部词有关的所有法律规范。根据部词搜索相关法律群可以解决前面提到使用经验法查找法律存在两个问题中的第二个问题，即找不全法律的问题。

怎么搜索法律群？是通过书式搜索还是通过网络搜索？答案是只能采用网络式搜索。

理由有三个：

第一，网络上的法律更新快；

第二，通过网络搜索快；

第三，便于集中起来用法律适用原则快速对比筛选。

具体方法是使用Internet Explorer打开法律网站。我自己使用的是中国法院网的“法律文库”。这个法律网站的第一个特点是法律规范全面完整；第二个特点是更新快，通常新法律1到2周就上载，废除的法律也会及时更新。第三个特点是免费注册。只要免费注册后就可以使用。地址：http://www.chinacourt.org/flwk/

在打开的网站输入部词，搜索。

第三步：按照法律适用原则对比筛选法律

通过第二步我们已经搜索到了许多法律规范，第三步就是在搜索到的法律群中按照法律适用原则对比筛选出可以适用的具体法律规范。

法律适用原则：上位法优于下位法、特别规定优于一般规定（特别法优于一般法）、新法优于旧法。这些法律适用原则非常重要。它可以帮助我们尽快地从大量的法律中对比筛选出适用的法律。

第四步：打开法律

打开通过对比筛选找出来的具体法律。

第五步：在打开的法律中搜索条词

同时按键盘上的Ctrl键和F键，调出搜索框。输入条词，搜索打开的法律中的全部条词。

如果使用Internet Explorer8，还可以同时标出法律中条词的个数和条词在法律中的颜色。

第六步：条词精确对应法条文本

要适用法律的具体条款就要理解法条。理解法条是指对照案件事实理解法条含义。“精确对应”是对理解的要求，原则上就是要条词和法条中的对应词每个字都不差。解释性的对应是例外，例外情况我们后面再讲。

第七步：选用

选用是指在打开的法律规范中确认最终适用的法条。选用时要注意找到下列法条：

第一，条词所在的案件定性法条；

第二，条词所在的案件处罚法条；

第三，法律中是否有主体条词。（特别要注意）。

主体条词是指法律中关于执法主体名称的词组。没有主体条词，或者主体条词不明确，应当慎重分析所用的法律规范或者选定的法条本机关是否有权适用。

主体条词举例：

例1：“工商行政管理机关”；

例2：“工商行政管理部门”；

例3：“监管管理部门”。对于此种主体条词，要结合“三定方案”、国务院有关规定确定自己是否为执法主体。

多次循环使用部条法

在一个案例中，使用部条法可能仅用一次就能解决问题，找到适用的法律，但也可能需要多次循环使用才能解决法律适用问题。

第2讲 条词的确定方法

前面我们说过，先要判断确定案件的条词，依据条词确定部词，因此，条词的选择就十分重要。可以说选择条词是能否选好部词的前提。但是，条词的选择是困难的。就条词和部词比较而言，因为法律有限，因此部词一定也是数量有限的。但是各个案件情况千差万别，对案件的文字表述因人而异，因此从一个案件中选出可用的条词就存在难以确定哪些词是我们需要的条词的困惑。因此需要一些选择方法。条词的选择方法有以下几种：

直接把案件中的监管要素定为条词

我们的第一种方法是直接把案件中的监管要素定为条词。行政执法中的监管要素是指依法确定的监管对象上的各种组成要素。例如预包装食品标签上标注有“保质期”，可以直接把“保质期”作为条词。这种简单地方法非常有效，大多数情形下都是采用此种方法，可以解决多数的法律选择问题。

把案件中的具体物解释成概括性条词

例如在食品案件中，涉案的是苹果，苹果是食品，虽然不能和食品这个名词完全相同，但苹果是食品无可争议。这就是解释性对应。

但如果涉案的是人参，则需要使用《食品安全法》第九十九条来解释，即“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”根据这个定义，人参也是食品。这样，苹果和人参完全适用《食品安全法》的调整。

使用违法状态作为条词

例如上面的案例，可以把“水泥”这种具体物按照违法的状态解释为“不合格”，并把“不合格”作为条词。

第3讲 部词的选择方法

能不能准确地选择部词，涉及到能不能查到适用的法律群。选择部词的基本方法是先选择最大效力的法律规范，逐步缩小选择范围。

最大效力原则

最大效力原则是指先选择最大效力的法律规范。最大效力是指选用的法律规范效力最大，在其上不可能再有效力更大的法律规范了。最大效力是法律适用原则的要求。

上位法有明确规定的不使用下位法——上位法的效力最大；

特别法有明确规定的不使用一般法——特别法的效力最大；

新法有明确规定的不使用旧法——新法的效力最大。

最大效力是针对条词而言的。条词不同，针对这个条词的最大效力的法律规范可能会变化。如果某些行政管理事项还没有法律调整，或者已有的法律中没有对应的规范，就需要在行政法规甚至规章中查找最大效力的法律规范。

例如食品质量，《《食品安全法》和《产品质量法》都有规定，《食品安全法》是规范保质期的特别法、新法，因此具有最大效力。

请注意，不应依据习惯直接使用下位法。

逐步缩小范围

逐步缩小范围是指在确定部词时，要从最大效力的法律规范开始，不可以直接定位在最小范围的法律规范上。而是要从大的范围开始，逐步缩小查找范围。最小范围是指法律名称中最小外延的实词。例如，产品的外延大于食品，食品虽属于产品，但其外延小于产品。

例1：食品 > 食用农产品 〉乳制品

例2：产品 〉危险化学品

例3：广告 〉医疗广告

第4讲 如何通过条词寻找部词

通常对于确定后的条词，寻找相关的部词有些是比较容易的，例如食品的“保质期”，保质期是条词，我们很容易联想到《食品安全法》，则部词可以先确定为“食品”。通过查询，确实《食品安全法》对食品的保质期有规定。

但是，有一些疑难案件，条词确定后，难以找到对应的部词。这时候需要另外两个方法：

第一，反溯法；

第二，法感法。

反溯法及其使用方法

反溯法是在法律规范的外部先查找条词的有关信息，根据查到的信息确定部词，然后使用部条法查找适用的法律规范。

具体使用方法是在搜索引擎例如“百度”中查找有关条词的信息，然后“顺藤摸瓜”，找到有关法律规范的信息，然后再使用部条法查询。

法感法及其使用方法

法感法就是利用一个人的法感引导查找有关法律规范的法律查找方法。法感是指一个人由法律知识和法律经验汇集升华的感觉，是一种类似直接的感觉。这也说明普通人的思维和法律人的法律思维有一定的区别。

面对疑难案件时，如果就是利用反溯法也不能找到适用的法律，那就需要利用自己的法感，或者请教专家，利用法感引导寻找适用的法律。然后再使用部条法确认。

MSN空间完美搬家到新浪博客!