司法过程的性质──评卡拉玛德雷的《程序与民主》

来自雅典学园：法眼窥天下

徐昕：司法过程的性质——评卡拉玛德雷的《程序与民主》，《二十一世纪》（香港）2008年12月号。一个简略本，发表于《法制日报》2008年1月13日

我对皮罗·卡拉玛德雷(Piero Calamandrei)的关注 ，源于对其得意门生莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)的译介。卡佩莱蒂是20世纪最卓越的诉讼法学家之一，他深受老师的影响并深刻地认识到，法律应置于社会经济和政治文化的背景下来研究，其本身不应作为目的。

卡拉玛德雷，1889年4月21日生于佛罗伦萨，1956年9月27日死于佛罗伦萨。他是20世纪前半期意大利著名法学家，民事诉讼法领域的泰斗级人物，也是1948年意大利《宪法》的缔造者之一。他努力推动意大利民事诉讼制度改革，参与了1942年意大利《民事诉讼法典》的修订。他毕业于比萨大学法律系，自1915年先后任教于墨西拿大学、摩德纳大学(1918)、锡耶纳大学和佛罗伦萨大学(1924)。1943年法西斯政权垮台后，他担任佛罗伦萨大学校长。1945年，他通过选举进入制宪国民会议，1948年作为社会民主党人进入国民大会。其代表作包括《民事判决之上诉审》(La cassazione civile, 1920)、《民事诉讼研究》(Studi sul processo civile, 1930)、《民事诉讼法教科书》(Istituzioni di diritto processuale civile，1941-1944)以及《程序与民主》(Processo e democrazia, 1954)。1924年，他和卓越的诉讼法学家Giuseppe Chiovenda、Francesco Carnelutti一起创办了影响深远的《民事诉讼法杂志》(Rivista di diritto processuale)。

《程序与民主》一书讨论法院运作与民主之间的关联，从法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术入手，以当时意大利的诉讼法为基础进行国别对比和历史考察，最终论及程序中个人的自由、平等及权利保护。他所指的民主，并非统治行为尤其是国家政治领域的治理机制，而是指尊重个人自由、平等和权利的态度和行动。该书是二战后西方学者从程序视角对自由主义法学进行全面反省的第一部力作，是对自由主义理念支配下的形式主义程序观的深刻反思，被西方学者誉为奠定现代诉讼法学基本思想之经典。

该书名为《程序与民主》，但核心主题却是司法过程的性质，其份量完全可与卡多佐《司法过程的性质》相比。司法过程的性质，即影响司法过程的各种因素及其相互关系。该书并非严格意义的诉讼法学专著，而是由六篇演讲稿组成：法律程序与司法习惯；司法与政治；法官的独立与责任感；理性意见的危机；司法过程的辩证方面；司法过程中对个人的尊重。透过这些标题及行云流水般的文字，我所读到的是他对司法过程的性质的深入阐述：

第一，法官是司法戏剧的主角，但司法过程不是法官的独白，而是对话和交流，是建议与回答的提出和采纳，是起诉与答辩、攻击与回应、主张与反驳的互动。

卡拉玛德雷在第二、三、四章从多角度对作为司法戏剧主角的法官进行分析。第二章讨论司法公正，以及法官在现代民主国家中的司法功能和职责。他批判了极权国家的革命司法，倡导司法独立于政治。而这种独立正是民主的重要表现。他强调法律的确定性和裁决的可预测性，指出裁决不是简单的司法三段论，法官不是自动售货机，不是“由纯粹逻辑制造的无生命的存在”(26页)，我们需要尽心尽责的有灵魂的法官。而要做到这点，法官独立是必要条件。这正是第三章的主题。所有民主国家皆宣告法官独立。法官应独立于权力机构，听凭自己的良知作出适当的判断；法官应享有充分的职务保障、较高的收入和崇高的荣誉。第四章分析理性意见的危机。作为民主的特征，司法职能的理性化最重要的含义是理性意见，而“司法判决并不是代数计算。它是更为复杂和神秘的行为，它根植于道德良知之中，不可化约为抽象的数字。”(44页）

在卡拉玛德雷看来，当事人是人，是拥有权利和义务的主体，他们在法官面前并非无能为力，并非只须消极服从；相反，他是自由公民，在法官面前，既承担需履行的义务，也享有应受保护的权利。法官不仅有针对当事人的权力，也承担某些义务和责任；当事人有权自由表达，也有权要求法官认真聆听。司法过程是法官与当事人之间的法律关系，并非只有法官拥有独立且与司法相关的意志，双方当事人亦有。因此，辩论成为现代司法过程的典型特征，司法过程也被比作体育竞技，只不过是劝服与辩论的游戏，而非运动力量的对决。(55页)

第五章主要讨论司法戏剧中对立的当事人。虽然当事人彼此是对手，但他们却必定是法官的合作者(54页），他们在司法过程中必不可少，法官发现真相“必须借助于当事人的对立主张并存的局面”(59页）。当事人的真正对抗是民主制度的基本特点，而极权主义司法过于强调法官职权，实际上是“没有当事人的审判”。纳粹统治下的司法便以此为特征，纳粹德国在最后几年里甚至打算废除当事人的自由、把当事人程序转变为所有主动权皆源于法官的程序。(59页）

司法过程与国家结构存在紧密的关联，卡拉玛德雷对此进行分析，并由此角度区分了威权国家与自由民主国家的司法过程。前者中法官拥有全部强力，把当事人看作物。他对此进行了猛烈批判：极权司法要求所有冲突在领袖的父亲式胸怀中解决，法庭中只能听到主审法官的庄严宣判，被审人在他面前静静等待，顶礼膜拜。(57-59页)作者亲身经历了意大利法西斯统治，因而有关两种政体下司法过程的对比极其强烈。

第二，律师与法官的关系是司法过程的基本问题。(65页)法官与律师应相互理解、尊重、宽容和信任。首先，法官须理解且体认：律师在场减轻了其负担，律师承担起繁重的工作，把原始的生活事实转化为可理解的法律语言；但律师也须理解，法官的任务比自己更加棘手且富有挑战性，因为尽管律师像战壕中的士兵，能事先知晓敌人将攻击的部位和自身须射击的方向，但法官须作出选择，而且要单独为此承担可怕的责任。(65页)其次，双方应相互尊重。司法过程中的法官和律师就像两面镜子，在彼此面对时，每人都认可且尊重自己正值的映像。(66页)再次，双方应相互宽容，甚至对不可避免的缺点和疏忽也要宽容，因为所有人在漫长的工作生涯中总会有缺点和疏忽。(65-66页)最后，双方应相互信任，因为信任是一切社会关系维系的重要纽带，信任是成功的司法过程的重要条件(65页)。作者引用意大利《民事诉讼法》第180条(地方预审法官主持的程序皆为言词程序)来说明不信任如何导致程序规则的改变：该条于1950年被删掉“皆为”一词，因为律师与法官更偏好书面程序，而这又是缘于双方相不信任，从而导致言词程序的失败。卡拉玛德雷强调，“司法过程必须体现法官和律师之间的关系，它表达信任、团结与人道之感觉，在所有领域，这些都曾经是民主的活跃精神。”(38页)

律师与法官关系的改善便应从促进其相互理解、尊重、宽容和信任入手，特别要重建信任。作者提供了一些有效的解决方案，特别指出法官选任方式对于重建信任至关重要。他推崇法官从律师中选任的英国式制度，法官被认为是律师职业的继续和自然实现。有律师执业经验的法官更能理解律师的行为，更能容忍律师可能表现出的放纵行为与固执表演；未来或许充当法官的律师将更深刻体悟到裁判所面临的选择困难。律师相信法官，因为以往法官和自己一样做律师；法官相信律师，因为明天律师可能坐在法官席上。这样，律师与法官的关系就将实现良性循环。

第三，司法过程应体现对个人的尊重(第六章)。这首先表现为当事人对法官的制约。法官的意志从来就不是至高无上的，而受当事人意志和行为的制约(即使刑事程序中也如此)，受其启动、劝导、抵抗和认可等行为的制约。当事人双方之间也如此，从对方和法官那里受到的刺激都塑造且制约着他的意志和行为。(56页)

对个人的尊重必然要求保障民众实效性地诉诸司法，但这却面临着种种障碍。因此，作者特别强调对穷人的尊重，提出为穷人辩护实际上是当事人之间实现事实平等的问题。(71页)在意大利乃至世界许多国家，免费法律援助皆为律师光荣且应尽的职责。但作者激烈地批评了意大利的法律援助制度，因为尽管它为穷人提供了律师，但却剥夺了其自行选择律师的机会，从而减弱了律师与委托人的相互信任——其关系中最重要的纽带(73页)。而只要富人有这种选择权，穷人也应该拥有，这样才能保证司法过程中当事人之间的事实平等。他引用萨拉斯诺法官的话：若不能禁止富人雇请最好的律师，则为保持当事人的平等，最好一起废除律师。(74页)尽管作者激情澎湃地为穷人振臂疾呼，但他不得不承认：目前尚未发现满意的解决方法，而且在司法制度的狭小技术领域，很可能无法找到解决方法，因为它取决于更大的经济和社会问题。(71页)这是民事诉讼中面临的问题。

而在刑事诉讼中，当事人一方是国家，一方是个人，双方地位相差悬殊。被告是消极的客体，处在纠问者暴力的支配之下。无论在纠问者面前，抑或在监禁者面前，还是在剥夺自己生命的行刑官面前，被告都只是物。(78页）因此，刑事诉讼中尊重个人之保障，还有漫漫长路要走。(77页）

尊重个人尊重当事人，强调法官、当事人和律师相互对话，既是程序运作的基础性法理，也是卡拉玛德雷对“二战”时期法律正义挫败的深刻反思。他是一位坚定的反法西斯战士和政治家。他强烈遣责意大利的法西斯政权。1925年在著名反法西斯领导人乔万尼?阿门多拉的倡议下，包括卡拉玛德雷在内的42位知名学者签署了由克罗齐起草的《反法西斯知识分子宣言》。他强烈批判当时的意大利通过议会的普通立法甚至内阁的授权立法，便宣布法西斯内务部长针对非雅利安人作出的行政决定为终局裁决，[1]遣责当事人基本程序保障权被大肆侵犯的状况。“二战”后，意大利出现的当事人基本程序权宪法化潮流部分地与卡拉玛德雷、卡佩莱蒂等法学家的批评有关。

第四，司法过程是一套复杂的技术机制。法律程序规则实质上是逻辑和常识的原理被转化成有拘束力的技术性规则(1页)，是国家为解决争议而创设的精巧的程序机制。这种司法过程被规定于法典之中，也被发展出宏大的理论，但真实的司法过程远非如此。正如霍姆斯声称“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，卡拉玛德雷主张司法是一种实践技艺。他提及父亲的老助手对他的警告：别把时间浪费在读书上，真正重要的是经验。这位助手几乎不会读写，但在法庭接待室工作五年后成为了专家。40年后作者才真正认识到：写在法典中的司法过程只是空洞的模型，根据置入其中的特定内容，它产生不同的结果。(6-7页) 法律中的程序在实践中可能蒹缩和消失，而程序方法却可在实践中生长出来(8页)，“司法过程的典型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。成文法只是框架；它的形貌，连同色调和明暗度，是由习惯和常例构成的。”(9页)在第一个演讲中，卡拉玛德雷着力强调程序法与司法习惯的关系，从罗马法以来法律程序的历史论及司法习惯如何转变为程序法，突出司法实践及其演变的惯例之重要性，提出法律程序中的民主因素即权力的“理性化”，主张任何裁决都应当是理性的结果而非恣意的判断。

正因这一特点，司法只为那些知晓其运作秘密的人提供正义。故为确保当事人真正的自由和平等，双方最好由律师代理，因为未经任何训练的当事人在错综复杂的司法过程中一定程度上类似于无法律行为能力人。律师—委托人的关系类似于监护关系：律师不仅是委托人的代理人，而且在某种意义上补充其法律行为能力，并充当其人格的完善者。(70页)

卡拉玛德雷的这部著作或者说演讲字字珠玑，句句经典，文采飞扬，激情洋溢，语言优美，风格华丽，如诗如歌如格言警句，字里行间尽显诗性正义与大家风范。作者的行文不太像是一位诉讼法学家，而更像是哲人般的表达，因此该书不仅是诉讼法学者的必读书目，也适合所有的法律人乃至一般读者阅读。

“司法程序映射出……国家的结构，就象一滴水可以折射出天空一样”，这是1996年，我通过卡佩莱蒂的书最早接触到的卡拉玛德雷。这一短句对我影响深远，我将司法制度作为主要研究方向部分与此相关。在卡拉玛德雷的基础上，1969年卡佩莱蒂出版了近六百页的《程序与意识形态》一书，将研究范围扩展到包括民主在内的所有意识形态，力图从意识形态与社会维度、国际维度、宪法维度这三大维度探讨程序与意识形态的关系。[2]

德国人喜欢构建理论体系，日本人极端注重细节，意大利人则更偏好生产思想。他们师徒的著作，以及Giuseppe Chiovenda、Francesco Carnelutti等诉讼法大师的作品，使我深刻地认识到，程序法理论与思想的提升，取经正道不在日德法，而在意大利——那是一个诉讼程序自希腊、罗马时代至中世纪、近现代皆高度发达，作为西方文明的发祥地，并孕育了许多法学大家的思想生产国。因而，除了对意大利小夜曲、比萨斜塔以及福斯特小说中出现的佛罗伦萨“看得见风景的房间”、郊外波浪般的麦田和深红的罂粟花心生向往之外，我还急于寻找一位精通意大利语或拉丁文的学生。中文本依纽约大学出版社1956年版、John Clarke Adams翻译的英文本转译而来，与原作相差较大实属意料之中，故期待有人从意大利文直接译成中文。

[意]卡拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版

Piero Calamandrei, Processo E Democrazia, Cedam-Padova, 1954

[1] Piero Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile 2 (1943) 78-79.
[2] Mauro Cappelletti, Processo e Ideologie, (Bologna: II Mulino, 1969).
徐昕：司法过程的性质——评卡拉玛德雷的《程序与民主》，《二十一世纪》（香港）2008年12月号。一个简略本，发表于《法制日报》2008年1月13日

MSN空间完美搬家到新浪博客!