四川省高级人民法院民事判决书
(2007)川民终字第109号

上诉人（原审被告）上海现代哈森（商丘）药业有限公司，住所地河南省商丘市永安街12号。

法定代表人黄良安，董事长。

委托代理人杜新民，男，汉族，xxxx年x月xx日出生，上海现代哈森（商丘）药业有限公司法制办公室主任，住xx省x市xxxx号。

委托代理人崔向东，河南向东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）西南药业股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥21号

法定代表人石松，董事长。

委托代理人黄勇,重庆红岩律师事务所律师。

原审被告四川本草堂药业有限公司，住所地四川省成都市金牛区洞子口乡西柏村。

法定代表人方明,职务不详。

原审被告成都市蓉锦医药贸易有限公司，住所地四川省成都市金牛区洞子口乡古柏工业区2号。

法定代表人雍兴明，董事长

委托代理人杨洪，男，x族，xxxx年x月x日出生，成都市蓉锦医药贸易有限公司行政办公室主任，住xx省xx县xx镇xx街xx号。

原审被告成都科讯药业有限公司，住所地四川省成都市蓉北商贸大道二段198号。

法定代表人张文翔，职务不详。

上诉人上海现代哈森（商丘）药业有限公司（以下简称哈森公司）因与被上诉人西南药业股份有限公司（以下简称西南公司）、原审被告四川本草堂药业有限公司（以下简称本草堂公司）、成都市蓉锦医药贸易有限公司（以下简称蓉锦公司）、成都科讯药业有限公司（以下简称科讯公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2006)成民初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2007年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人哈森公司委托代理人杜新民、崔向东，被上诉人西南公司委托代理人黄勇，原审被告蓉锦公司委托代理人杨洪到庭参加诉讼。原审被告本草堂公司、科讯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：一、1993年2月28日，西南制药三厂从国家工商行政管理总局商标局获得了“散列通”的商标注册，注册号为631613，核定使用在商品的第5类（西药）上。1995年1月11日，注册人变更为西南公司。2002年11月18日，国家工商行政管理总局商标局核准第631613号商标的续展注册，续展注册有效期为2003年2月28日至2013年2月27日。

二、哈森公司约从2004年起开始生产“散立通”（复方对乙酰氨基酚片），并在包装盒上标明“散立通TM”字样，即将“散立通”用作商标在商品上使用。哈森公司售出“散立通”价格为3.1元/盒。本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司、四川佳能达医药贸易有限责任公司（以下简称佳能达公司）将哈森公司生产的“散立通”在四川省成都市市场上进行销售，零售价为7.5元/盒。

三、西南公司为制止哈森公司、本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司的侵权行为，支付了律师代理费30 000元。

原审法院审理认为，西南公司享有“散列通”注册商标的商标专用权，其商标专用权应依法予以保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。西南公司“散列通”为异造的商标，本身并无相应的含义，故该商标的显著性很强，哈森公司的“散立通”也为异造的商标，“散立通”商标与“散列通”注册商标的文字相比，均为中文文字，前后两个字相同，只是中间“立”与“列”的不同，二者的读音极为相近，依据普通消费者的通常判断，容易造成混淆。哈森公司系在相同商品即西药上使用与西南公司注册商标相近似的商标，构成了侵犯注册商标专用权。哈森公司称其未生产“散立通”及“散立通”与“散列通”不相同和相近似的主张不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司销售哈森公司生产的“散立通”的行为，已侵犯了西南公司的注册商标专用权，应承担相应民事责任。由于西南公司未能举证证明其因哈森公司侵权所遭受的损失及哈森公司因此的获利，该院决定依法适用法定赔偿。根据哈森公司生产销售“散立通”的情节，西南公司的注册商标为一般商标、西南公司因制止侵权行为所支出的律师代理费等因素，确定西南公司应获赔偿的合理金额。西南公司提出哈森公司赔偿1 030 000元的主张，其法定赔偿数额外的部分因未提交相应证据予以证实，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、哈森公司在合法取得第631613号商标所有权和使用权前或该商标失效前，在本判决生效之日起立即停止在西药上使用与西南公司享有的第5类第631613号注册商标相近文字作为商标使用的侵权行为；二、本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司在合法取得第631613号商标所有权和使用权前或该商标失效前，在本判决生效之日起立即停止销售与西南公司享有的第5类第631613号注册商标相近文字作为商标使用“散立通”的侵权行为；三、哈森公司在本判决生效之日起30日内赔偿西南公司经济损失500 000元；四、自本判决生效之日起10日内，哈森公司在《中国医药报》上刊登致歉声明（内容须经该院审查认可），向西南公司公开赔礼道歉。如不履行，西南公司可申请人民法院在《中国医药报》上公开本判决主要内容，费用由哈森公司承担；五、驳回西南公司其余诉讼请求。案件受理费15 160元，其他诉讼费4 548元，共计19 708元，由西南公司承担5000元，哈森公司承担14 037元，本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司各承担200元。

宣判后，哈森公司不服，向本院提起上诉称：一、原判审理程序违法。西南公司的主要证据，均系在举证期和证据交换结束之后提交，但原判照样采信该证据。原审法院根据西南公司的申请到佳能达公司调取的证据材料在再次开庭时作为西南公司的举证材料进行举证违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》相关规定。西南公司举证材料上的哈森公司印章，均与哈森公司唯一使用的真实印章不相符，哈森公司申请鉴定，但法院未予采信，属程序违法。二、原判认定事实错误。本案证人王斌的证言及涉及聘其为哈森公司成都地区的销售业务主管的相关资料，都是虚假的。仅就本案证据而言，不能证明原判认定的相关事实。本案也没有证据证明涉及哈森公司的一系列手续是哈森公司提供的。原判称哈森公司从2004年开始生产“散立通”（复方对乙酰氨基酚片）无任何证据加以证明。三、原判适用法律不当。哈森公司生产的“散立通”与西南公司的“散列通”并不相同或者近似，任何一个消费者在行使一般注意义务的前提下，都能将二者明显区分开来。假定西南公司主张的侵权事实成立，但判定哈森公司赔偿500 000元的损失也没有事实依据。本案显系西南公司与本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司恶意串通，共同演绎的一起带有强烈地方保护主义的恶意诉讼。四、本案本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司举证的哈森公司公章是伪造的，王斌所谓的授权委托书是其自己伪造的，又以虚假的材料合谋共同欺诈。本案当事人起码涉嫌伪造公章罪、诈骗罪，公安机关已立案查处。原审法院应将本案移送公安机关处理，不应审理并判决。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回西南公司对哈森公司的诉讼请求；判令西南公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人西南公司书面答辩称：一、原判审理程序合法。西南公司根据哈森公司的反驳主张提交了新证据，并申请原审法院到佳能达公司调取证据符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的相关规定；哈森公司认为西南公司举证材料上哈森公司的印章与其唯一使用的真实印章不符，申请鉴定，西南公司认为，即使经鉴定印章不同，也不能排除该印章是哈森公司向佳能达公司等单位提供资料时使用印章。故原审法院未采纳其鉴定申请合法。二、原判认定事实清楚。西南公司在原审中提交的证据足以证明哈森公司使用了“散立通”商标，其行为已构成侵权。哈森公司提供的公安局证明并不能证明其以前没有使用过其它印章，哈森公司提交的证据缺乏证明力。三、原判适用法律正确。原判根据西南公司提供的证据认定哈森公司使用的“散立通”商标与西南公司的注册商标构成近似，认定其构成侵权，并依据定额赔偿方法判决哈森公司赔偿西南公司经济损失500 000元正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告蓉锦公司、本草堂公司、科讯公司未作答辩。

本案在二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：西南公司系“散列通”注册商标的商标专用权人，其注册商标专用权应依法受到我国法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”。同时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。本案中，西南公司的“散列通”注册商标为异造的商标，本身并无特定含义，故该商标具有显著性。哈森公司使用的“散立通”也为异造的商标，“散立通”商标与“散列通”注册商标文字相比，二者均为中文文字，前后两个字相同，只是中间“立”与“列”不同，二者的读音极为相近，依据普通消费者的通常判断，容易造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与西南公司注册商标的商品有特定的联系。故哈森公司系在相同商品即西药上使用与西南公司注册商标相近似的商标，构成了侵犯注册商标专用权。哈森公司上诉称其生产的“散立通”与“散列通”不相同和不相近似的上诉理由因缺乏法律依据而不能成立，对其主张本院依法不予支持。哈森公司上诉称王斌的证言及提交的证据是虚假的，本案涉及哈森公司的一系列手续不是其提供的，哈森公司不是从2004年开始生产“散立通”，但哈森公司未提供充足的证据予以证明，故本院对哈森公司的该上诉主张也依法不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，本草堂公司、蓉锦公司、科讯公司销售哈森公司生产的“散立通”的行为，已侵犯了西南公司的注册商标专用权，应承担相应民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500 000元以下的赔偿。”因此，人民法院在确定商标侵权案件的赔偿数额时，总共有三种认定方法，即侵权人因侵权所得利益、被侵权人因被侵权所受损失、定额赔偿。在前二种方法难以确定时，可采用定额赔偿的办法确定赔偿数额。本案中，因西南公司未举证证明其因哈森公司侵权所受到的实际损失，也难以确定哈森公司因侵权所获得的利益即非法所得，故本案采用定额赔偿的方法确定赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定的定额赔偿数额，因商标侵权纠纷的最高赔偿数额为500,000元，故哈森公司应在500,000元的限额范围内向西南公司赔偿损失。原审法院综合考虑哈森公司在本案中的主观过错责任、侵权行为的期间、侵权行为的后果以及西南公司因制止侵权行为所支出的律师代理费等因素，确定哈森公司应向西南公司赔偿经济损失500 000元正确。上诉人哈森公司称原判判定哈森公司赔偿500 000元的损失没有事实依据的上诉主张依法不能成立。

上诉人哈森公司上诉称本案当事人涉嫌伪造公章罪、诈骗罪，公安机关已立案查处。原审法院应将本案移送公安机关处理，不应审理并判决。但哈森公司并未举出相应的证据予以证明，故本院对其上诉主张不予支持。因哈森公司在原审中开庭审理时否定其侵权事实，西南公司根据其主张提供了反驳证据，并申请原审法院调取相关证据并无不当。故原判审理程序合法，哈森公司关于原判审理程序违法的上诉主张也依法不能成立。

综上所述，上诉人哈森公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如上海现代哈森（商丘）药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费15 160元，由上海现代哈森（商丘）药业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 颜 桂 芝

审 判 员 刘 巧 英

代理审判员 陈 洪

二○○七年四月十四日

书 记 员 陈 霞