格言录●不知亲疏、远近、贵贱、美恶，以度量断之。 ——管 子

法律不惩罚意向

“法律不惩罚意向”这句格言早已融入各国的刑事立法实践当中，语出贝卡里亚《论犯罪与刑罚》。事实上，在贝卡里亚之前的罗马法时代就已经有大致相同意思的格言表述了，如：没有人会因为他的思想而受到刑罚，至于这句格言究竟为谁所述则已无从考据了。贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中重申了这一观点，他在该书“犯意、共犯、不与处罚”这一章中开篇就提出“法律不惩罚意向”，并将“意向”与“犯意”进行了区分，贝卡里亚认为意向是不应受到刑罚的惩罚的，但是“犯意”则不同，“为了制止犯意，需要借助刑罚。”“法律不惩罚意向”的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑法处罚的对象，换句话说，只有行为才能构成犯罪，才是刑法处罚的对象。但是，这句格言本身却可以上升到哲学的高度进行理解，贝卡里亚在其书中试图将法律与道德、宗教进行区分，他在《论犯罪与刑罚》开篇“致读者”一章中写道：神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。这样的表述事实上就把宗教和法律相对于社会的职能区分开来，宗教通过影响人们的内心世界进而影响人的行为，而法律则是直接通过影响人的外在行为而使其作为或者不作为，从而达到法律规制的目的。这样的区分虽不能算得上是泾渭分明，却直白的道出宗教、道德与法律之间的界限——宗教、道德是内向性的，法律是外向性的。

相对于人类漫长的文明史来说，道德与法律的分离确是晚近以来才发生的事。在此之前，道德与法律合而为一，这也就意味着将思想作为刑罚处罚的对象的现象的存在。在欧洲，盛极一时的罗马帝国的解体意味着一个时代的终结，其后直至文艺复兴的千余年间，皇权与教权并立，宗教对于世俗生活的插手越来越深入和广泛，而国家则越来越趋于专制。教皇为了巩固其权威地位及专制的需要，将禁锢强加于人们的思想之上。十字军东征、对异教徒和犹太人的迫害，使得执掌着教权的教皇觉得有必要将人们的思想也纳入惩罚的范围，他通过各种残酷的刑罚和滥设的荒谬的罪名将民众牢牢的掌控于手中。但凡不符合基督教教义和信仰的思想均被视为异端进行处罚，而这又是在法律及道德的名义之下进行的。法律与道德的不可分离导致了对思想的处罚的现象的蔓延，并对人权造成了极大的伤害。十七世纪的欧洲，漫长的中世纪的结束以及文艺复兴带来的人民的思想的觉醒，使得束缚人们思想的神学教条和宗教枷锁开始被逐渐摧毁，这期间诞生了一批杰出的思想家和社会革命家，他们倡导进行社会改革并对旧有的制度进行无情的抨击。贝卡里亚就是这样一位杰出的提倡改革者，鉴于当时的统治者任意的将思想犯列为处罚的对象，贝卡里亚将道德与法律进行了严格的区分，并进一步强调法律不惩罚意向。

法律不禁止思想、思想不是法律惩罚的对象的观念早已深入人心，这一格言在现代业已成为禁止主观归罪的思想基础。行为必然是基于思想而发生的，但是在思想转化为行为以前却对社会没有危害，它只是处于人的意识之中，刑法保护的是法益，只有当行为对法益造成侵害时方可适用刑法，这是适用刑法时必须遵守的严格界限，逾越了此界限就是对刑罚权的滥用。思想属于道德规范管辖的范围，从道德与法律严格区分的角度讲，法律也不应当侵入思想的领域。

赵冉初 中国人民大学法学院

利益平衡：西方司法平衡理念的精髓

司法平衡的理念早在古希腊时期就已出现，亚里士多德的“中庸之道”成为这一理念的直接渊源。亚里士多德把中庸之道当成最佳标准，认为凡是符合该标准的东西就是最好的东西。他在《政治学》一书中说：“大家既然已经公认节制和中庸常常是最好的品德，那么人生所赋有的善德完全应当以（毋过毋不及的）中间境界最佳。”根据亚里士多德的观点，好的道德是合乎中庸之道的道德，如在吝啬与奢侈之间有节俭，节俭符合中庸之道；在鲁莽与怯懦之间有勇敢，勇敢符合中庸之道；等等。好的政体也是符合中庸之道的政体，亚里士多德说：“凡离中庸之道（亦即最好形式）愈远的品种也一定是恶劣的政体。”准此，好的立法、司法也必然是符合中庸之道的。

上述司法平衡的理念对西方的司法思想与司法制度产生了持久的影响，孟德斯鸠在《论法的精神》中就曾指出，好的立法与司法都应符合中庸之道，做到“不偏不倚”，如此才能实现利益上的平衡。他在谈及撰写《论法的精神》一书的宗旨时说：“我写这本书为的就是要证明这句话——适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的‘善’就好像道德的‘善’一样，是经常处于两个极端之间的。”应该说，“适中宽和”与“利益平衡”也有内在的关联，前者是后者赖以实现的条件。其实，根据孟氏的理论，适中宽和不但是立法者的精神，也是司法者的精神。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中也指出：“法官就应该一半是与罪犯地位同等的人，一半是与受害者地位同等的人，这样，那些改变包括无意中改变事务面目的各个私人的利益得以平衡，这时候，发言的便只是法律和真相。”法官居中裁判，致力于当事人之间的利益平衡，这样才能有助于司法正义的实现。

西方近代以来的司法制度吸收了司法平衡的智慧，如各国刑事诉讼法中均规定了“当事人对等原则”，该原则是指起诉人与被告人在刑事诉讼中处于平等的地位，享有相应的权利和义务。王以真主编的《外国刑事诉讼法学》认为，对这一原则应从以下几个方面加以理解：“一是在刑事案件中，起诉人和被告人都是诉讼主体，都是当事人。即使是代表国王或者政府行使起诉权的官员，同被告人一样，都是当事人。二是双方当事人的地位是平等的，各自享受一定的权利，履行一定的义务。三是双方的权利义务是对应的。例如，起诉人有控诉权，被告人有辩护权，甚至可以由律师协助辩护；在法庭审理阶段，双方当事人必须按时到庭，除非法律许可，不得缺席；起诉人负有证明被告人实施犯罪的责任，被告人享有证明自己无罪的权利；双方都有提供证据的权利，有询问本方证人以及质问对方证人的权利；在辩论阶段，双方都有陈述各自论点和理由的权利。起诉人对于错误控诉承担一定的责任，被告人享有要求赔偿的权利。当事人对等原则是保障人权、人人平等、无罪推定等民主原则在诉讼中的体现。”可见，当事人对等原则是基于当事人双方利益平衡的理念而设计的。

我们还可以从目前流行于欧美的辩诉交易制度中体会到一种司法平衡的理念。辩诉交易制度起源于上世纪七十年代的美国，这一制度反映了一种“平衡”国家利益与个人利益的价值取向。该制度在不同的国家有不同的表述，在德国它被称为“刑事协商”，在日本它被称为“司法交易”，在意大利它被称为“依当事人要求适用刑罚程序”，在俄罗斯它被称为“认罪程序”。在美国，《布来可法律词典》对辩诉交易下了这样的定义：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”

美国辩诉交易的主要内容包括两方面：其一，指控交易。是指被告人做有罪答辩，检察官做降格指控或减少指控。前者是指将指控的罪名由较重罪名降为较轻罪名，如将强奸罪降为猥亵罪等等；后者是指在被告人犯有数罪的情况下，检察官仅指控其中的一种或几种罪行，其余不予指控。其二，量刑交易。指被告人作有罪答辩，换取检察官请求法官判处较轻的刑罚，如应当判处长期监禁的判处短期监禁等等。从美国的相关法律规定看，辩诉交易的主体是检察官与被告人及其辩护律师，辩诉交易案件的范围少有限制，任何性质的案件（不管刑罚轻重）都可进行辩诉交易。辩诉交易的结局是不经过陪审团陪审，而是由法官直接定罪量刑，控辩双方都不可上诉。其实，辩诉交易强调控辩双方平等协商，就相关法益讨价还价，在被告认罪的前提下达成量刑折扣协议，从而化解了冲突，实现了和谐。可以说，该制度背后隐藏着一种司法平衡的理念。

综上，自古希腊以来的司法平衡智慧对近代以来的西方司法制度也颇有影响，如西方各国法律中确立的司法原则——“当事人对等原则”和“辩诉交易制度”等等，就体现了司法平衡的理念，而所谓“司法平衡”就是指通过司法途径实现“利益上的平衡”。

中国政法大学法学院教授 崔永东

传统司法的取向：求真、了断与和谐

求真是传统司法的基本品质。中国传统刑事司法主张“循名责实”、重视证据和勘验制度，力求案清事明；传统民事司法在查明事实的基础上，运用“息事宁人”的司法策略，达到“了断”的司法效果，最终实现和谐伦理秩序的恢复。传统司法为现代司法在求真与了断的把握以及和谐诉讼模式的构建方面提供了有益借鉴。

一、求真的品质

有学者认为，我国在司法指导思想上有较重的“真理情结”和“是非情结”，在案件事实上盲目夸大可知论，异常强调事实认定的客观性，在法律责任的划分上简单地强调是非分明。这种观点的提出是符合诉讼规律的，法官查明的情况永远不会等于客观真相，只能接近客观真相。但是对传统司法的“真理情结”和“是非情结”，是不能过分批判的。如果法官丧失了传统的求真品质，法官认定的事实肯定会离客观真相的距离越来越远。这极可能造成“冤狱成灾”的局面。因此，决不能放弃求真的司法品质。

求真是司法的基础过程。事实是裁判的依据，要获得事实必须有求真的司法品质。求真是通过调查的方法，获取案件相关信息，对已发生的案件情况进行回溯，以求得真相。求真的过程就是搜取证据的过程。证据成为现代诉讼的核心。刑事侦查的任务就是要准确、及时地查明犯罪。而法庭审理的第一个阶段法庭调查阶段就是要通过举证、质证来查明事实。我国三大诉讼法的最高证明标准都是“案件事实清楚，证据确实充分”。这些足以表明了我国当代司法的求真品质。

求真是传统司法的优良品质。我国法家的代表人物在司法实践中形成了谨慎求实的科学态度，主张“循名责实”。如《邓析子·无厚》记载：“循名责实，察法立威”。还有《韩非子·奸劫弑臣》记载：“循名实而定是非”。我国古代的司法官员意识到证据的作用，并且在司法实践中创立了许多查证制度，并为后代所继承。比如“五听”制度，要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断其陈述是否真实，从而对案情作出判断。再如勘验、检验制度，勘验自古以来就是司法官员收集物证和其他证据、查明案情的重要手段。根据秦简《封诊式》中“贼死”、“经死”、“穴盗”的勘察文书的记载，接到发案报告后，官吏即被派去现场进行勘验，要求详细勘察现场的情况，还要询问被害人及其亲属和邻近知情人。秦以后至唐，仍然重视勘验。到了宋朝，制定了大量的勘验法规，使之臻于完备，官员宋慈在总结前人的勘验经验的基础上，编著成《洗冤集录》。元、明、清三朝对检验的程序和责任作了进一步规定，使勘验的法规日益完备。勘验制度的完善和发展证明了古代司法官员注重情实。特别值得肯定的是，对证据之间关联性的认识，检验尸体、伤痕，如果遇有重大疑难案件，必须与探察访情况相印证，才有可能避免错误。

二、了断的效果

古罗马有法谚“消亡诉讼对国家有益。”传统司法以“无讼”为最高境界。“大事化小，小事化了”、“息事宁人”。这是中国传统的司法审判理念和司法策略。当事人诉诸法院为了“讨回说法”，法院应为其了断。怎样了断？怎样才能做到了断？了断的内涵极其丰富，颇具艺术性。

方式决定效果。纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突，恢复社会平衡和秩序的活动和过程。由于社会利益和冲突的多元化、社会主体关系的多元化、价值观和文化传统的多元化，纠纷解决方式也呈多样性。纠纷解决方式的选择也会受社会状况影响，“在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和最直接的手段只能是战争或暴力镇压；在人治的作用相对重要的社会里，领袖的权威命令和政策则是纠纷解决的最高手段；在自治性较强的社会环境里，协商性、调解性的方式更为适合主体的需要；而在现代法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决方式。”审判实践中存在决定性解决（判决）和合意性解决（调解）两种纠纷解决机制，合意性解决是纠纷解决机制的最优选择。正如棚濑孝雄所讲：“就美国的议论来看，面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正的解决纠纷的问题，人们期望调解作为对付这两个功能局限的有效手段，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样地加以解决的作用。”

在儒家的“无讼”理想境界里,调处成为实现息讼、无讼的重要手段之一。这种方法要求对于纠纷并不一味地诉诸于诉讼手段加以解决,而采用劝说、教育的方法使当事人对于自己的主张加以反思,帮助他们在庭外和解,以此放弃诉讼。中国传统社会的调解贯穿着以下精神：其一，“息事宁人”。调解的目的是平息争端。这种调解是以妥协而不是以法律为主的,它的目的不在于执行国法,而在于维持社会的和睦人情关系。其二，道德教化。法律确实不是解决所有纠纷的灵丹妙药，但其教育功能功不可没。调解过程是一个教育感化的过程。说教不是轻描淡写和形式，具有一定的分量，这是正义的力量。“中介者的威信和事实上的影响力能给所传递信息带来某种分量的，迫使对方不得不给以负责的回答。”只有让一方知错、服输，调解才会取得实质性效果，自觉履行协议才会成为可能。其三，“情理”沟通。中国传统调解常常是“动之以情”、“晓之以理”。“情理”确实在帮助犯罪分子改过自新,预防、制止犯罪方面是不可忽视的无形力量,特别是家的凝聚力、亲情的感召力,使其在消弭纠纷、化解矛盾方面发挥着微妙而又不可忽视的作用。

三、和谐的恢复

追求伦理和谐是中国传统司法的目的。传统司法的目的并非一味的追究与惩罚，道德教化贯穿于司法的全过程。对犯罪能悔过自新，对义务积极履行，对家庭关系能和睦相处，这是司法的最终的目的，也是国家繁荣稳定和老百姓安居乐业的保证。“遇婚姻说合，遇官司说散”，这是中国传统司法审判中的善良法则。

司法的目的是要形成和谐秩序，并非对抗态势。和谐秩序的形成，需要各方平等对话，达成共识。和谐社会的本质是协调相处与福利共享。司法裁决者的中立地位决定了他是利益的平衡者。司法裁决者是要解决社会纠纷、缓解冲突、恢复正义秩序，当然要裁决责任，但是一方责任的落实，另一方的权利的实现，只是相对的，并非绝对，通过惩罚、赔偿恢复的权利不是完好如初的权利，只能让利益最少的牺牲，这是无争的事实。正如棚濑孝雄所说，“斯布伦克尔指出，传统中国的农村里以调解方式解决纠纷得到促进的原因，在于中国人的价值观所具有的功能。据他说，在中国，和谐具有极高的价值，对原则的坚持往往被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃。所以，对方已做出让步的姿态仍固执的主张自己权利的当事者在这个社会里将冒着与舆论为敌的危险。这种危险作为无言的压力，迫使当事者放弃一部分权利向对手做出让步，其结果促成合意的形成”。

顺应和谐社会发展的历史必然，和谐主义诉讼模式成为社会发展的需要。最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中曾经指出：民事审判工作应当以“定纷止争、胜败皆明、案结事了”为目标，确保实现法律效果和社会效果的有机统一。笔者认为在上述目标中，“定纷止争”是民事审判工作的最基本的功能性指标，其实现效果是“法律效果和社会效果的有机统一”； “胜败皆明”是民事裁判的基础性指标，是“定纷止争”、“案结事了”的前提和保证；“案结事了”是民事裁判的终局性指标，保证司法的高度权威性。上述目标充分体现了人民法院化解矛盾、定纷止争，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用。

潘怀平 中共陕西省委党校法学教研部